Debaty sejmowePierwsza Kadencja

Interpelacja w sprawie naruszenia prawa wspólnotowego poprzez praktyki ZUS oraz porozumienie z Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland (DVKA), ze szkodą dla polskich eksporterów usług, europejskiego rynku usług oraz gospodarki wspól

   Wielce Szanowny Panie Ministrze!

   Stan faktyczny

   Podstawą interpelacji jest restrykcyjna praktyka stosowana przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych przy poświadczaniu druków E 101 dla pracowników delegowanych na obszar innego państwa członkowskiego UE w ramach transgranicznego świadczenia usług. Poświadczenie tego druku daje gwarancję polskiemu przedsiębiorcy świadczącemu usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, że zapłaciwszy już składki na ubezpieczenia społeczne w Polsce, nie będzie zmuszony do zapłacenia drugiej składki na terenie państwa członkowskiego, do którego wysłał swoich pracowników.

   Warunki, jakie polski przedsiębiorca musi spełnić, uregulowane są w art. 14 Rozporządzenia 1408/71 oraz w Decyzji nr 181 Komisji Administracyjnej ds. Zabezpieczenia Społecznego.

   Począwszy od 2005 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wymaga od polskich przedsiębiorców, by spełniali dodatkowe, niewymienione w ww. Rozporządzeniu przesłanki, pod rygorem odmowy poświadczenia druków E 101 dla pracowników delegowanych.

   Te przesłanki to:

   1. Kryterium 25% obrotu krajowego przy stwierdzaniu, czy firma prowadzi działalność godną odnotowania.

   ZUS wymaga, by firma wykazała, że obroty krajowe wynoszą minimum 25% obrotów globalnych firmy. Jeśli obroty te nie wynoszą 25%, stwierdzany jest brak spełnienia przesłanki działalności godnej odnotowania i w konsekwencji następuje odmowa poświadczenia druków E 101.

   Jest to kryterium ilościowe stosowane w sposób bardzo restrykcyjny. Intencją prawodawcy wspólnotowego było ułatwienie transgranicznego świadczenia usług i utrzymanie prawodawstwa krajowego w sytuacji, gdy pracownik ma wykonywać pracę na terenie innego państwa członkowskiego tylko przejściowo.

   Istotę definicji działalności godnej odnotowania oddał najpełniej Rzecznik Generalny w sprawie Fitzwilliam. Podkreślił on w swych wnioskach końcowych, że użycie przez europejskiego prawodawcę pojęcia ˝prowadzić działalność godną odnotowania w kraju wysyłającym˝ nie oznacza, iż w kraju oddelegowującym działalność przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający. Nie można też uzależniać istnienia tej przesłanki od kryteriów ilościowych, odnoszących się do wysokości obrotu w obydwu krajach. Wymagane tu jest, zdaniem Rzecznika, wyłącznie faktyczne prowadzenie działalności gospodarczej w kraju oddelegowującym.

   Wymaganie w sposób bezwzględny spełnienia przesłanki 25% obrotu krajowego kłóci się z art. 14 Rozp. 1408/71 oraz narusza w sposób ewidentny art. 49 Traktatu o utworzeniu wspólnoty europejskiej.

   2. Kryterium obrotu.

   Kryterium obrotu uznawane jest przez ZUS jako kryterium najbardziej obiektywne przy ustalaniu, czy firma zamierzająca delegować pracowników prowadzi na terenie Polski działalność godną odnotowania.

   ZUS uznaje, że najbardziej wiarygodnym, obiektywnym i wręcz jedynym kryterium pozwalającym na stwierdzenie, czy firma prowadzi na terenie kraju tzw. działalność godną odnotowania, jest kryterium obrotu. Inne kryteria nie są w ogóle brane pod uwagę.

   Taka praktyka, której efektem jest odmawianie na masową skalę poświadczania druków E 101, kłóci się z realiami rynkowymi i tym samym ze zdrowym rozsądkiem.

   Wszakże kryterium obrotu może być uznane za miarodajne przy świadczeniu usług pomiędzy firmami z państw ˝starej˝ Unii, gdzie stawki kalkulacyjne są zbliżone.

   Stosowanie tegoż kryterium przy świadczeniu usług przez polskie firmy na terenie tych państw prowadzi do absurdalnego efektu w postaci zahamowania świadczenia usług przez większość polskich firm działających na terenie UE.

   Przyjmując, że:

   a) firma polska zatrudnia na terenie kraju 100 osób, a za granicą w ramach świadczenia usług dalsze 100 osób,

   b) stawka kalkulacyjna (suma kontraktu/ilość godzin przepracowanych przez wszystkich pracowników zatrudnionych w ramach jego realizacji) na terenie Polski w branży, w której działa firma, wynosi 10 PLN (2,5 EUR), natomiast za granicą, np. w Niemczech, wynosi 25,00 EUR,

   c) każdy pracownik przepracowuje w danym miesiącu przeciętnie 150 godzin,

   dochodzimy do wniosku, że w danym miesiącu:

   a) obroty polskie wynoszą: 100 osób x 150 h x 2,5 EUR = 37.500,00 EUR,

   b) obroty realizowane za granicą wynoszą: 100 osób x 150 h x 25 EUR = 375.000,00 EUR,

   c) obroty globalne wynoszą: 375.000,00 EUR + 37.500,00 EUR = 412.500,00 EUR,

   d) udział obrotów krajowych w obrotach globalnych wynosi:

   37.500,00 EUR / 412.500,00 EUR = 9,09%,

   czyli w efekcie przy takim samym stanie zatrudnienia w kraju i za granicą firma nie prowadzi na terenie kraju działalności godnej odnotowania, albowiem jej obroty krajowe nie przekraczają wymaganych przez ZUS 25%.

   Aby przy aktualnej polityce ZUS w ww. przykładzie polska firma mogła świadczyć transgraniczne usługi, musi zatrudniać w kraju ponad 334 osoby przy zatrudnieniu zagranicznym w wymiarze 100 osób. Wtedy bowiem osiągnąć może obroty w wys. 25% i ZUS będzie mógł poświadczyć druki E 101.

   Prowadzi to do absurdu, albowiem dopiero firma zatrudniająca w kraju 77% i więcej ogólnej liczby swoich pracowników będzie mogła zostać uznana za prowadzącą na terenie kraju działalność godną odnotowania w rozumieniu art. 14 Rozp. 1408/71.

   Uznawanie kryterium obrotu w praktyce ZUS narusza ewidentnie zarówno art. 14 Rozp. 1408/71, jak i art. 49 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej, uniemożliwiając de facto polskim firmom świadczenie usług transgranicznych.

   3. Niestosowanie kryteriów innych aniżeli obrót - domniemanie braku działalności godnej odnotowania.

   Wbrew wskazówkom zawartym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości oraz wbrew praktycznemu przewodnikowi w dziedzinie oddelegowania, wydanemu przez Komisję Administracyjną ZUS, nie stosuje w ogóle innych kryteriów wskazanych w Dec. 181, poprzestając na badaniu, czy obroty krajowe wynoszą 25%.

   Mowa jest w tychże dokumentach i o takich dodatkowych przesłankach, jak:

   - miejsce siedziby i zarządu przedsiębiorstwa,

   - liczba pracowników zatrudnionych w państwie członkowskim, miejsce siedziby wzgl. w zarządzie oraz w innym państwie członkowskim,

   - miejsce zatrudnienia wysłanych pracowników,

   - miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami,

   - prawo, któremu podlegają umowy zawierane między przedsiębiorstwem a pracownikami lub klientami.

   Przesłanki te są przez ZUS całkowicie ignorowane. Prowadzi to do absurdalnych efektów opisanych w poprzednim punkcie.

   W Dec. 181 stwierdza się wyraźnie, że wyliczenie to nie jest wyczerpujące, gdyż wybór kryteriów zależy od konkretnego przypadku, a przy ocenie danego stanu faktycznego należy również uwzględnić faktyczną działalność przedsiębiorstwa w państwie miejsca siedziby. ZUS pomija te wskazówki i narusza tym samym ww. przepisy prawa wspólnotowego.

   Powoduje to de facto powstanie domniemania urzędowego niespełnienia przez polską firmę przesłanek art. 14 Rozp. 1408/71 w przypadku nieposiadania obrotu krajowego większego niż 25%.

   W dniach 29-30 września 2005 r. w Warszawie odbyły się rozmowy Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (ZUS) oraz Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung - Ausland (DVKA) przy udziale przedstawicieli Ministerstwa Gospodarki i Pracy oraz Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung. W wyniku tych rozmów polskie i niemieckie instytucje ubezpieczeniowe:

   - potwierdziły prawidłowość ww. praktyki sprzecznej z prawem wspólnotowym,

   - wprowadziły nowe zaostrzone i sprzeczne z prawem wspólnotowym zasady stosowania przepisów Tytułu II Rozp. 1408/71.

   4. Stosowanie kryterium 25% obrotu w ostatnich dwóch latach.

   Niemieckie i polskie instytucje uzgodniły, że ˝zasadniczo wskazane jest, aby w kraju delegującym wielkość obrotów wynosiła 25% obrotów całkowitych. Obroty osiągane w kraju delegującym powinny być sprawdzane na przestrzeni ostatnich 2 lat prowadzenia działalności przez wysyłające przedsiębiorstwo˝.

   Wprowadzenie ww. niemożliwych do spełnienia przez gros firm przesłanek z mocą wsteczną narusza w sposób ewidentny swobodę świadczenia usług, albowiem nie daje firmom nawet możliwości spełnienia tych przesłanek.

   5. Nowe zasady stosowania zakazu ˝zastępowania˝ wyłączającego stosowanie art. 14.

   Niemieckie i polskie instytucje uzgodniły, że ˝jeśli pracownik jest wysyłany w miejsce innego pracownika do tego samego rodzaju pracy i okresy ich delegowania przekraczają w sumie 12 miesięcy, zachodzi zastępowanie pracownika w rozumieniu art. 14 ust. 1 lit. a rozporządzenia 1408/71˝. Oznacza to de facto, że firma polska świadcząca usługi w jednym miejscu przez okres dłuższy niż 12 miesięcy (np. usługi warsztatowe) po 12 miesiącach świadczenia takich usług nie będzie mogła korzystać z art. 14 Rozp. 1408/71 i de facto (z przyczyn wymienionych wyżej) będzie zmuszona zrezygnować ze świadczenia usług. Taka praktyka koliduje w sposób ewidentny z zasadą swobody świadczenia usług, zawartą w art. 49 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej.

   6. Nowe zasady stosowania art. 17 Rozp. 1408/71.

   Od stycznia 2006 r. zmianie ulegną także warunki zawierania porozumień w trybie art. 17 rozporządzenia 1408/71.

   DVKA - po uzgodnieniach z niemiecką właściwą władzą - poinformowało, że z zasady nie będzie wyrażać zgody na propozycję porozumienia na podstawie art. 17 rozporządzenia 1408/71, jeżeli osoba, której to dotyczy:

   - przed swoim czasowym delegowaniem do innego państwa członkowskiego była zatrudniona krócej niż 2 miesiące u pracodawcy wysyłającego i

   - delegujące przedsiębiorstwo nie wykonuje zwykle w państwie delegującym działalności ˝w przeważającej mierze˝.

   Po wymianie dodatkowej korespondencji z niemiecką instytucją DVKA ustalono, że dla pracowników, którzy przed wysłaniem do Niemiec pracowali u wysyłającego pracodawcy dwa lub więcej miesięcy wystarcza, aby przedsiębiorstwo delegujące prowadziło swoją działalność w ˝zasadniczej mierze˝ (niekoniecznie przeważającej).

   Jeśli natomiast pracownik został zatrudniony w celu oddelegowania i przed wyjazdem za granicę nie pracował u delegującego pracodawcy co najmniej 2 miesiące, to aby mogło być zawarte porozumienie wyjątkowe w trybie art. 17 rozporządzenia 1408/71, delegujące przedsiębiorstwo musi prowadzić w Polsce swoją działalność w ˝przeważającej mierze˝.

   Aby w przykładzie wymienionym wyżej w punkcie 2 polska firma mogła świadczyć transgraniczne usługi i korzystać z art. 17, musi zatrudniać w kraju ponad 1000 osób przy zatrudnieniu zagranicznym w wymiarze 100 osób. Wtedy bowiem osiągnąć może obroty w wys. 50% i ZUS wraz z DVKA wyrażą zgodę na stosowanie art. 17 i poświadczenie druków E 101.

   Prowadzi to do absurdu, albowiem dopiero firma zatrudniająca w kraju 91% i więcej ogólnej liczby swoich pracowników będzie mogła korzystać ze swobody świadczenia usług.

   Wprowadzenie ww. zasad ma charakter bezwzględny, arbitralny, automatyczny. Przez to wprowadzone zostało w praktyce stosowania przepisów Tytułu II Rozp. 1408/71 de facto domniemanie urzędowe braku działalności godnej odnotowania na terenie kraju, które wyklucza możliwość świadczenia usług transgranicznych przez polskie firmy.

   Zakład Ubezpieczeń Społecznych w swej praktyce nie bada każdego stanu faktycznego z osobna, ale stosuje automatycznie przesłankę 25% obrotu.

   Naruszone zostały ewidentnie: art. 14 i 17 Rozp. 1408/71 oraz art. 49 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej.

   Skutki naruszenia prawa wspólnotowego

   Począwszy od lata 2005 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wymaga od polskich przedsiębiorców, by spełniali dodatkowe, ww. przesłanki pod rygorem odmowy poświadczenia druków E 101 dla pracowników delegowanych.

   Ta nowa praktyka prowadzi do masowych odmów poświadczania formularzy E 101 przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (ZUS). Przedsiębiorstwa, którym ZUS odmawia poświadczenia druków E 101, najczęściej rezygnują ze świadczenia usług na terytorium Unii Europejskiej. Koszty administracyjne (biuro rachunkowe za granicą, obsługa prawna etc.) związane z opłacaniem składek za granicą powodują, że transgraniczne świadczenie usług staje się kompletnie nieopłacalne. Pracownicy, którzy mają zostać zatrudnieni za granicą w ramach świadczenia transgranicznej usługi, odmawiają w takim przypadku wykonywania pracy za granicą, albowiem uciążliwość i niejasność procedur związanych z uzyskiwaniem za granicą druków E 109 powoduje, że ich rodziny, które pozostają w Polsce, pozbawione są de facto opieki medycznej. Narażony na dodatkowe, niespodziewane koszty polski przedsiębiorca, którego pracownicy z słusznych względów odmawiają pracy za granicą, rezygnuje więc z realizacji kontraktów w Unii Europejskiej.

   Izba Pracodawców Polskich przeprowadziła badanie, w jaki sposób nowa praktyka wpłynąć może na eksport polskich usług do Republiki Federalnej Niemiec i do innych krajów członkowskich UE. Z przeprowadzonych przez nas szacunków i badań wynika, że od stycznia do czerwca 2006 r. firmy polskie świadczące usługi na terenie samych tylko Niemiec będą zmuszone ograniczyć zatrudnienie o ok. 3,8 do 5,3 tys. pracowników, natomiast w drugiej połowie przyszłego roku będą zmuszone ograniczyć to zatrudnienie o dalszych 4,2 do 5,8 tys. pracowników.

   Szacujemy, że liczba zatrudnionych w ramach świadczenia usług polskich pracowników na terenie całej Unii spadnie w przeciągu najbliższych 7 miesięcy o ok. 10 tys. Drastycznie spadną też wyniki polskich firm eksportowych.

   Szokujące w tym zakresie statystyki przedstawił sam Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Na konferencji prasowej w dniu 1.12.2005 r. prezes ZUS potwierdził, że problem w samych tylko Niemczech dotknie 30 tysięcy pracowników (informacja za PAP oraz ˝Gazetą Wyborczą˝).

   Biorąc pod uwagę szacunki ZUS, zgodnie z którymi w UE zatrudnianych jest rocznie ok. 100.000 Polaków, oznacza to znaczne, bo, biorąc pod uwagę tylko Niemcy, 30-procentowe ograniczenie eksportu usług.

   Wg szacunków Izby Pracodawców Polskich rynek usług transgranicznych to aktualnie ok. 500.000 miejsc pracy dla polskich obywateli. Restrykcje do końca bieżącego roku dotknąć mogą do 65.000 miejsc pracy w skali całej Unii, czyli ok. 13% polskiego eksportu usług.

   O tyle zwiększyć się może także i bezrobocie związane z powrotem tej liczby pracowników do kraju. Liczba ta będzie o ok. 50% mniejsza, albowiem część firm oraz zatrudnionych przejdzie wg szacunków IPP do szarej sfery.

   Taki wymiar skutków ma niewątpliwy wpływ na gospodarkę polską oraz wewnątrzwspólnotową.

   Najbardziej kuriozalne w całej sprawie jest to, że praktyki ZUS uderzają w sam ZUS oraz Fundusz Ubezpieczeń Społecznych i NFZ. Polskie firmy, którym ZUS na podstawie tych porozumień odmawia poświadczenia druków E 101, muszą bowiem płacić składki za granicą. W ten sposób można odnieść wrażenie, że ZUS działa na niekorzyść swoją oraz państwa polskiego, zmuszając polskie firmy wbrew ich woli do zasilania budżetów innych państw.

   Pytania:

   1. Na jakiej podstawie ZUS stosuje przy poświadczaniu druków E 101 kryterium 25% obrotów krajowych, skoro o takim odsetku nie mówią obowiązujące przepisy Rozp. 1408/71, Rozp. 574/72 oraz Dec. 181, a orzecznictwo ETS w tym zakresie jest liberalne i idzie w kierunku niezakłócania swobodnego przepływu usług i pracowników?

   2. Dlaczego ˝Praktyczny przewodnik w dziedzinie delegowania pracowników˝ wydany przez Komisję Administracyjną i podane w nim przykłady są traktowane przez ZUS jako źródło prawa?

   3. Jak ZUS może stosować kryterium 25% obrotów krajowych, skoro sam ZUS ani resort pracy, ani też Ministerstwo Finansów nie wypracowały do dzisiaj jednolitego/żadnego stanowiska co do samej definicji ˝obrotu krajowego˝?

   4. Dlaczego pozwolono przedstawicielom ZUS na podpisanie z Niemcami w dniach 29 i 30 września 2005 r. porozumienia niekorzystnego dla polskich eksporterów i sprzecznego z prawem wspólnotowym?

   5. Dlaczego przedstawiciel Ministerstwa Polityki Społecznej (dzisiaj jego kompetencje przejęło MPiPS) nie uczestniczył w tych rozmowach?

   6. Dlaczego we wrześniu 2005 r. polski rząd pozwolił Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych na ugięcie się pod naciskiem niemieckich instytucji i przyjęcie niekorzystnego dla polskich eksporterów i sprzecznego z prawem wspólnotowym porozumienia w sprawie nowej wykładni przepisów?

   7. Dlaczego nie przesunięto ustaleń z RFN na czas ukonstytuowania się nowego rządu i pozwolono Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych na przyjęcie nowych zasad wykładni przepisów Rozp. 1408/71 uderzających w polskich eksporterów?

   8. Dlaczego przedstawiciele ZUS przyjęli narzucone przez stronę niemiecką warunki, skoro uderzają one w sam ZUS i w szczególności Fundusz Ubezpieczeń Społecznych oraz NFZ? Polska firma, której ZUS na postawie tych porozumień odmawia poświadczenia druku E 101, musi płacić składki za granicą.

   9. Jak ma się taka praktyka ZUS do prezentowanej w mediach troski ZUS o ściąganie składek na ubezpieczenia społeczne? Sytuacja jest bezprecedensowa, albowiem przedsiębiorcy chcą płacić składki do polskiego ZUS, a ten odmawia im tego prawa, zagwarantowanego notabene w prawie wspólnotowym?

   10. Dlaczego ZUS udziela od lata 2005 r. w sprzeczności z prawem informacji o polskich eksporterach niemieckiej instytucji kontrolującej FKS ZOLL? Instytucja ta stosuje wobec polskich przedsiębiorców takie ˝alternatywne˝ metody dochodzeniowe, jak najazdy kilkudziesięciu funkcjonariuszy uzbrojonych po zęby, psy policyjne, aresztowania etc.

   11. Jak ma się aktualna polityka MPiPS w zakresie wykładni przepisów Rozp. 1408/71 do troski o wzrost zatrudnienia w kraju?

   12. Czy nie jest tak, że komunikacja pomiędzy MPiPS oraz Dep. Ub. i Skł. Centrali ZUS w zakresie wykładni przepisów Rozp. 1408/71 kompletnie nie funkcjonuje?

   Na podstawie art. 193 uchwały Sejmu RP z dnia 30 lipca 1992 - Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej zwracam się do Pana Ministra z uprzejmą prośbą o udzielenie odpowiedzi na powyższe pytania.

   Łączę wyrazy szacunku

   Poseł Jacek Tomczak

   Warszawa, dnia 20 lutego 2006 r.